Prova na Ação trabalhista de dano moral

PROVA NA AÇÃO TRABALHISTA DE DANO MORAL
Cristiano Carrilho Silveira de Medeiros (*)
SUMÁRIO: 1.Considerações iniciais; 2. Conceito de prova; 3. Pressupostos da responsabilidade civil pelo dano moral trabalhista; 4. Ônus da prova; 5. Princípios da prova; 6. Sistemas de apreciação; 7. Produção da prova; 8. O papel das partes na produção da prova; 9. Presunção do dano moral; 10. Provas inadmissíveis; 11. Jurisprudência selecionada;12. Conclusões; 13. Bibliografia.

1.Considerações iniciais
Embora vários estudos sobre a prova venham sendo tratados em direito processual, trata-se de autêntico tema de direito material, dentro dos limites do direito privado. A questão da prova,
particularmente na ação trabalhista de dano moral, tem sido bastante discutida em processos judiciais. Segundo Araken de Assis, a lesão, na maioria das vezes, não é facilmente identificável:
“O dano moral atinge, fundamentalmente, bens incorpóreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da autoestima. Compreende-se, nesta contingência, a imensa dificuldade em provar
a lesão.” (ASSIS:1997,04).

Rodolfo Pamplona Filho, em sintonia com a doutrina de Wladimir Valler resume as divergências doutrinárias sobre a prova do dano moral em três correntes, a saber:
a) a tese da necessidade de idêntica atividade probatória utilizada para a prova do dano material;
b) a tese da prova in re ipsa, ou seja, que o dano moral se prova por si mesmo;
c) uma corrente intermediária que se satisfaz com as presunções hominis ou presunções simples formadas na consciência individual do julgador.
d) Na ação de dano moral trabalhista, a tese da necessidade da mesma atividade probatória utilizada para a prova do dano material deve ser desconsiderada, na medida que o dano material é facilmente comprovado pelos meios de prova ordinários e a lesão moral não é passível de mensuração ou quantificação, sendo indemonstrável pelos mesmos métodos probantes da lesão de natureza econômica.
e) Nessa matéria de prova do dano moral não se poderá exigir uma prova direta. Não será, evidentemente, com atestados médicos ou com o depoimento de duas ou três testemunhas, que se demonstrará a dor, o sofrimento, a aflição, em suma, o dano moral alegado por aquele que pleiteia, em juízo, a reparação. (VALLER:1995,309).
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f) Betariz Della Giustina defende a tese da prova in re ipsa, contida nas entrelinhas da seguinte afirmação: “Importante idéia jurídica, trazida a lume especialmente por meio de construção doutrinária, tem defendido que não há como se cogitar de prova do dano moral, já que a dor física e o sofrimento emocional são indemonstráveis.

Essa opinião dispensa a prova em concreto do dano moral, por entender tratar-se de presunção absoluta, ou ´iuris et de iure´. ´´ (GIUSTINA:1996, 11).
g) Entretanto, em relação a prova do dano moral, tal entendimento não equaciona devidamente sua problemática. Contrariando a tese de que o dano moral se prova
em si mesmo, Rodolfo Pamplona Filho afirma que ” definitivamente, não vemos motivo para que a presunção seja absoluta, sem a possibilidade de admissão de prova em contrário, quando inexiste determinação legal nesse sentido. Embora difícil, não se pode cercear o direito do réu de tentar produzir prova da inexistência do dano alegado” (FILHO: 1998,117).
h) Na medida que o Código de Processo Civil brasileiro admite a presunção como meio de prova (Art. 136,V), o juiz poderá se valer da presunção hominis. A parte que afirma o dano moral deverá alegar os indícios configuradores da presunção de que se trata de algo que aconteceria ordinariamente.
i) Isso não significa, em absoluto, que o autor tenha que apresentar testemunhas para dizer da sua angústia ou sofrimento, pois senão se estaria adotando a primeira corrente doutrinária da prova do dano moral. Por não ser justamente uma presunção absoluta, é que cabe ao réu apresentar elementos que impeçam a presunção
hominis. (FILHO: 1998,117).
j) Sobre essas presunções lembramos as palavras de Carlos Alberto Bittar:”esses reflexos são normais e perceptíveis a qualquer ser humano, justificando-se, dessa forma, a imediata reação da ordem jurídica contra os agentes, em consonância com a filosofia imperante em tema de reparação de danos, qual seja, a da facilitação da ação da vítima na busca da compensação. Há, assim, fatos sabidamente hábeis a produzir danos de ordem moral, que à sensibilidade do juiz logo se evidenciam”. (BITTAR: 1993,204).

Essas considerações iniciais se referem a prova do dano moral propriamente dito, e não da ação ou omissão geradora do dano, que deve ser provada em juízo sempre (até mesmo para se cogitar em uma presunção do dano).
O dolo ou culpa do lesionador também merece destaque especial pois a regra geral da responsabilidade civil no Direito Brasileiro é a responsabilização subjetiva, não se admitindo, sem
previsão legal específica, uma condenação por um ato cujo demandado não era responsável.

2.Conceito de Prova
Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação
sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para a solução judicial ou solução de um processo.(FENECH:1982,107).
Costuma-se conceituar a prova em sentido objetivo e subjetivo. No sentido subjetivo, consiste na convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto a existência ou inexistência dos fatos. No sentido objetivo, são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos.
No dizer das Ordenações Filipinas, “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões”. (Liv. III, Tit. 63) sobre as questões de fato.

Na opinião de ÍSIS DE ALMEIDA, a maior precisão do conceito de prova está na assertiva de COUTURE, quando ele afirma que “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato
ou a verdade de uma afirmação”. (ALMEIDA: 1997,112). Para COUTURE, a prova seria um método de averiguação, quando é de natureza penal; e um método de comprovação, demonstração, corroboração da verdade ou falsidade das proposições formuladas em Juízo, quando se trata de matéria civil.

Com efeito, a prova pode revelar um fato diretamente, mas pode também evidenciá-lo pelo indício e pela presunção. E se esta, segundo CARNELUTTI, por sua natureza, não é prova, nela se converte por sua fortuita conexão com o fato a provar. (ALMEIDA:1997,112). O juiz deve deduzir sua convicção, quanto a existência de um fato ou a veracidade do que foi alegado pelas partes, num raciocínio lógico que tenha como ponto de partida uma especulação, constatação ou simples verificação objetiva.
O juiz é obrigado a fundamentar sua decisão de acordo com a CLT, art. 832:
“Art. 832 – Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.
§ 1º – Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.
§ 2º – A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida.” (grifos nossos)
Nos fundamentos o juiz terá que analisar as questões de fato e de direito conforme o disposto no Código de Processo Civil, art. 458,II:
“Art. 458 – São requisitos essenciais da sentença:
I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.”
(grifos nossos)
A inteligência desse preceito legal deixa transparecer a ideia de que o livre convencimento da decisão esta emoldurado por dois imperativos de ordem pública: o fato verídico e o direito
adequado.
No enfoque do Direito do Trabalho a prova se torna de excepcional importância. ÍSIS DE ALMEIDA, seguindo o pensamento de CLÓVIS coloca a prova inserida nos limites do campo do direito privado, quando a define como “o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico” e de acordo com a lógica jurídica, oferece-nos uma série de regras básicas para a caracterização da prova legal (ALMEIDA:1997,113).
No âmbito da ação trabalhista de dano moral a prova deve ser admissível, isto é, não proibida por lei e possuir valor para o caso em questão. Sua finalidade é demonstrar fatos que se
relacionem com a lesão moral discutida, a aplicabilidade das prescrições legais ou princípios do direito relativos à espécie em litígio. A prova dos fatos que não resulta em um esclarecimento ao
juiz para apoiar o direito alegado é inútil.

3.Pressupostos da Responsabilidade Civil pelo Dano Moral Trabalhista
Sendo a reparação da lesão moral um produto da teoria da responsabilidade civil, é fundamental que no estudo da prova seja feita uma menção aos pressupostos para que o dano seja efetivamente indenizável. Adiante citaremos os pressupostos da responsabilidade civil no enfoque da ação de dano moral trabalhista.
A responsabilidade civil pelo dano moral trabalhista se assenta nos seguintes pressupostos básicos:
a) a controvérsia ser oriunda de uma relação de trabalho
b) o fato ser lesivo a direito da personalidade do empregado
c) a imputabilidade ao empregador
d) o nexo de causalidade
e) o dano moral
f) A competência material da justiça do trabalho para processar e julgar a responsabilidade civil do dano moral trabalhista se determina pela qualidade das partes no processo, que devem comparecer em juízo na posição de empregado e empregador, situando a controvérsia do dano moral na esfera da relação de trabalho.
O fato lesivo consiste na agressão a direitos de personalidade do ofendido, concebidos como seu patrimônio moral. Esse fato lesivo não precisa necessariamente ser contrário ao direito, exemplo da divulgação de listas de empregados indesejáveis por terem pleiteado ações trabalhistas, os testes grafológicos reveladores da personalidade do trabalhador, o rebaixamento funcional e outros fatos que não são considerados antijurídicos. Quando o fato lesivo é contrário a direito, como no crime de calúnia, a repercussão no patrimônio moral do ofendido também fará nascer o dever de indenizar.
A imputabilidade significa a aptidão para o papel de paciente da sanção de restituição ou reparação, que no âmbito trabalhista é imputado ao empregador. Na justiça laboral, para efeito de ressarcimento, não se cogita da imputabilidade do dano moral causado ao empregador pelo empregado, por ausência de disposição legal ou jurisprudencial sobre o assunto.
O nexo de causalidade representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo ofendido, sendo necessária a demonstração de que o dano não teria ocorrido sem a conduta do empregador gerando o fato causador.

O dano moral diz respeito a esfera ética da pessoa ofendida. Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo, “qualquer ofensa a direito de personalidade, da ofensa a integridade física à ofensa à integridade moral, é fato ilícito que dá ensejo à indenização por dano moral”. (LÔBO:1999, 141).
Em relação ao dano à pessoa, lembramos as palavras do mestre PIETRO PERLINGIERI: “a qualificação da situação subjetiva, a sua titularidade, exclusiva ou não, tem notável relevância no problema da responsabilidade civil, em particular no an e no quantum da indenização e do ressarcimento.”(PERLINGIERI:1997,173).
A má fé do empregador na responsabilização civil pelo dano moral trabalhista é irrelevante, bastando a temeridade e imprudência.

4. Ônus da prova
No latim, onus significa carga, fardo, peso. O sistema da distribuição do ônus da prova possui referencial histórico nos textos romanos dos glosadores sintetizados principalmente em
duas máximas: afirmanti non neganti incumbit probatio; negativa non sunt probanda.
Tal pensamento, presente no direito medieval, foi introduzido no antigo direito português, com as restrições que desde logo se fizeram à segunda dessas máximas. Assim, as Ordenações
Filipinas, Liv. III, Tít. 53 § 10, admitindo, contudo, que a negativa, como regra, não se pode provar, preconizavam que essa regra nem sempre era verdadeira, porque bem se pode provar
quando restringida a certo período e lugar ou quando se resolve em afirmativa. Se Caio nega ter estado em certo dia em tal lugar, bem que poderá provar ter estado em determinado dia em outro
lugar; se nega que seu cavalo seja preto, bem que pode provar qual seja a cor do mesmo.

Por outro lado, a máxima de que a negativa não se pode provar enfraqueceu-se sobremaneira à observação de ser verdadeira apenas em relação as negativas indefinidas. Estas, com efeito, são de prova impraticável, tão-somente por serem indefinidas, como também é impraticável a prova de afirmações indefinidas. Dificílimo será a Caio provar que nunca foi a Santos, como lhe será dificílimo provar que permanentemente usou determinada joia.(SANTOS:1995, 346).

Diante da precariedade da idéia de que a negativa não se pode provar, os textos romanos passaram a ter uma abordagem diversa: incumbe provar ei qui dicit- incumbe provar àquele
afirma em juízo, não a quem nega. Portanto, a prova incumbe ao autor – actori incumbit onus probandi. Se o réu não nega a situação, mas alega uma situação jurídica diferente, assume o
ônus de provar: reus in exceptione actor est. Tal orientação construiu a teoria clássica do ônus da prova: incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência ou inexistência de um
fato do qual pretenda induzir uma relação de direito.
As proposições das partes, quando inconciliáveis, precisam ser comprovadas, tratando-se de processo dispositivo. As regras da produção da prova são estabelecidas em função do interesse das partes. Primeiramente convém distinguir o ônus da prova e o dever legal de se apresentar à Justiça a veracidade dos fatos alegados. Nas palavras de ÍSIS DE ALMEIDA “na verdade, como ônus ou como dever, a parte que não evidenciar o fato controverso- quando tal encargo lhe esteja distribuído- não logrará êxito em sua pretensão, ocorrendo aí, por
consequência, a ´sanção´(ou o castigo) pela sua inércia. Descumprir uma obrigação ou não se desincumbir de um ônus, dá no mesmo.” (ALMEIDA:1997,124).

Com referenciais legais fica claro evidenciar a distinção entre o ônus da prova e o dever legal da veracidade dos fatos. Sobre o assunto, o art. 339 do Código de Processo Civil afirma:
“Art. 339 – Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.”
Esse dever se decompõe conforme o disposto nos arts. 14, 340 e 341 do Código de Processo Civil, que assim dispõem:
“Art. 14 – Compete às partes e aos seus procuradores:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.”
“Art. 340 – Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III – praticar o ato que lhe for determinado.”
“Art. 341 – Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Na CLT, encontramos singela disposição sobre a distribuição do ônus da prova:
“Art. 818 – A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Portanto, a distinção entre dever e ônus reside no fato do ônus não possuir a característica da obrigação, no sentido jurídico, presente no dever da veracidade dos fatos. Esse dever explicitado nos arts. 14, 340 e 341 do CPC, quando violado, resulta nas sanções cominadas nos arts. 16, 17, 18 e 22 do referido diploma legal.
“Art. 16 – Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.”
“Art. 17 – Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI- provocar incidentes manifestamente infundados.”
“Art. 18 – O juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que
efetuou.
§ 1º – Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º – O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.”
“Art. 22 – O réu que, por não arguir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do
saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios.”
Esses dispositivos legais esclarecem que o dever legal da veracidade dos fatos está vinculado a uma sanção externa positiva, verificada pela cominação de uma pena. Por sua vez, no ônus da prova existe somente um “encargo”, sem ideia de sanção, pois inexiste punição para quem não consegue provar suas alegações juridicamente. As responsabilidades na demonstração dos fatos são definidas com o onus probandi. CARNELUTTI associa a noção de ônus a de risco, deixando transparecer que o ônus é um preço, o custo da vitória na lide. Sendo inadmissível que num litígio as partes se onerassem com o mesmo risco, a norma jurídica fixa, portanto, encargos distribuídos entre as partes. Nesse sentido, se encaixa a regra do ônus da prova, contida no art. 333 do CPC:
“Art. 333 – O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
Na ação trabalhista de dano moral, o autor possui o ônus da prova do fato constitutivo da obrigação de indenizar, perdendo o pleito caso não a produza. Em relação ao réu, para não sucumbir em função da prova produzida pelo autor, deverá produzir a prova dos fatos extintivos da obrigação. No art. 334, o CPC fixa os fatos que não precisam onerar as partes com a prova
respectiva de sua existência ou veracidade:
“Art. 334 – Não dependem de prova os fatos:
I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”
Sobre a parte a quem aproveitar o reconhecimento do fato recairá o ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

5. Princípios da prova
Há o princípio da auto-responsabilidade das partes onde estas suportam as consequências de sua inércia, negligência, erro ou atos intencionais.
Pelo princípio da audiência contraditória, toda a prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte (princípio do
contraditório). Em sintonia com esse princípio, a prova emprestada (transferida de um processo para outro) não pode gerar efeito contra quem não tenha sido figurado como parte no processo
originário.
Pelo princípio da aquisição ou comunhão, a prova produzida não pertence a parte que a produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da Justiça. (ARANHA: 1987,21).
Conforme o princípio da oralidade, a palavra falada terá prioridade (depoimentos, afirmações, debates) e como consequência desse princípio busca-se concentrar a produção da
prova na audiência (princípio da concentração).
Finalmente, pelo princípio da livre convicção o juiz decidirá a lide apreciando a prova livremente, não se prendendo a critérios valorativos e apriorísticos.

6. Sistemas de apreciação
Na fase de apreciação o juiz desenvolve seu trabalho intelectual, pesando e estimando as provas para extrair a verdade. As partes fornecerão subsídios para a avaliação, mas cabe
unicamente ao juiz a apreciação da prova.
Evitando que o trabalho intelectual do juiz seja arbitrário, basicamente, são três os sistemas de apreciação da prova: o da prova legal, em que a lei fixa em detalhes o valor a ser atribuído a
cada meio de prova; o da valoração secundum conscientiam, deixando ao juiz ampla liberdade de apreciação e do da persuasão racional, onde o juiz forma seu convencimento livremente
obedecendo critérios racionais que devem ser indicados.
O sistema da persuasão racional encontra referencial no art. 131 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os
motivos que lhe formaram o convencimento.”
A persuasão racional, em sintonia com o devido processo legal representa o convencimento formado com liberdade intelectual apoiado na prova constante dos autos e a devida motivação do
raciocínio desenvolvido pelo juiz que conduziu a decisão proferida.
A apreciação dos elementos de prova é livre no sentido de que devem pesar as provas produzidas submetidas aos rigores do raciocínio esclarecido, formando a convicção, quanto
verdade daí surgida. Nas palavras de MOACYR AMARAL SANTOS “é livre porque, como investigador da verdade, não está sujeito de forma absoluta a seguir regras que atribuem valor
qualitativo aos meios de prova, mas, ao contrário, tem a faculdade de atribuir-lhes a eficácia que resultar da influência que exercem em sua consciência. Mas a sua liberdade na formação da
convicção não vai ao arbítrio, pois deverá exercê-la com respeito a condições que a lei lhe impõe”. (SANTOS:1995, 383).

7. Produção da prova

Apenas a produção da prova não é suficiente para encerrar o ciclo probatório. A produção completa a parte processual da instrução. No ciclo probatório quase tudo é movimento, contato
entre o juiz e as partes com matéria perceptível, com pessoas, coisas e documentos, atestando os fatos Com a produção da prova o processo é aparelhado permitindo-se ao espírito persuadir-se
da verdade referente ao litígio: a prova é fornecida no sentido de elemento de prova. Quando a prova fornece a certeza, a crença na verdade, se pode dizer que está concluída.
A prova dos fatos faz-se por meios adequados a fixá-los em juízo. Por esses meios ou instrumentos, os fatos deverão ser transportados para o processo, seja pela reconstrução histórica (narração de testemunhas), ou sua representação (declaração constitutiva de atos, constante de documentos) ou sua reprodução objetiva (exame da coisa por peritos, ou pelo próprio juiz), ou, ainda, sob outras formas idôneas para atestar a sua existência, ou suficientes para se obter a ideia precisa de sua existência. (SANTOS:1995,328).

Conforme a natureza do fato, os meios de prova poderão variar e o mesmo fato pode ser provado de diferentes maneiras. A prova terá que produzir-se em sintonia com os princípios e
normas processuais; para o juiz, aquilo que não se encontra no processo e conforme a disciplina processual, não existe. – quod non est in actis non est in mundo.
A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos: não deve ser admitida a prova dos fatos notórios (conhecidos de todos), dos impertinentes (estranhos à causa), dos irrelevantes
(que, embora pertençam à causa, não influem na decisão), dos incontroversos (confessados ou admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presunção legal de existência ou
veracidade (CPC art. 334) ou dos impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis).
(DINAMARCO:1995,350).
Constitui objeto da prova as alegações de fato e não os fatos alegados. A prova da existência do dano moral incumbe à parte que fizer a alegação da ocorrência do dano moral, nos
termos do artigo 818 da CLT, via de regra o empregado. Nada obsta que o autor seja o empregador, desde que este tenha sofrido dano moral por parte do empregado, embora a
hipótese seja de difícil aplicabilidade. (MANDALOZZO:1997,119).
A produção da prova documental ou testemunhal dos fatos alegados na inicial que fundamentam o dano moral trabalhista se dá na fase instrutória do processo, aberta após a
primeira proposta de conciliação que naturalmente não ocorreu, inexistindo questões processuais a serem sanadas. A prova testemunhal colhida perante o juiz não pode ser contrariada por
documentos trazidos ao processo, produzidos sem o controle judicial e sem a garantia constitucional do contraditório.
Em algumas situações a prova documental já deve ter sido produzida com a juntada de documento na inicial, a exemplo da publicidade de informações desabonadoras publicadas na
imprensa, hipótese onde a peça vestibular será instruída com o original da publicação.
No processo trabalhista inexiste audiência específica para a fase probatória. Por sua vez, não há qualquer vedação para que o juiz a estabeleça. Entretanto, na praxe, frequentemente
ocorre a audiência de instrução.
Em relação a instrução da causa, a CLT estabelece o procedimento a ser seguido devendo considerar a ordem estabelecida para efeito de preclusão, estabelecendo a precedência das
declarações do autor e da ouvida de suas testemunhas.
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“Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex-officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. (Redação dada
ao caput pela Lei nº 9.022, de 05.04.95)
§ 1º. Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.
§ 2º. Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.”
Inicialmente é preciso separar o dano moral em si e o seu fato gerador. O dano moral trabalhista atinge fundamentalmente bens incorpóreos, como a imagem, a honra, a privacidade, a
auto-estima. Daí resulta a desnecessidade da vítima provar a efetiva existência da lesão em si, na instrução do processo, bastando a presteza em comprovar a existência do fato lesivo ao
patrimônio moral.
Na produção da prova, em seu depoimento pessoal, o reclamante (autor da ação) poderá relatar o fato desencadeador da lesão moral, por exemplo, o assédio sexual, a revista pessoal por
pessoa de sexo oposto, etc. As declarações do reclamante constituem meio de prova e podem ser suficientes para a condenação quando não são elididas por outros meios de convicção. O juiz
deve aceitar o conteúdo das declarações com reservas, já que o autor poderá estar motivado por vingança ou em litigância de má fé e seu depoimento deve ser avaliado em sintonia com a prova
da ocorrência do fato lesivo, no caminho do justo veredicto indenizatório.
Como a prova do dano moral na ação trabalhista tem por fim demonstrar a ocorrência dos fatos lesivos ao patrimônio moral do ofendido, é muitas vezes indispensável que sejam ouvidas
as pessoas que os presenciaram a situação vexatória no todo, ou pelo menos em parte. Na prova do dano moral trabalhista é irrelevante que as testemunhas declarem sobre o sofrimento
suportado pelo moralmente lesado, mesmo porque em certos casos o ofendido pode ocultar sua dor interior.

Na ação de dano moral trabalhista, a testemunha, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais o reclamante baseia o pedido de indenização por danos morais ou é
chamada a depor perante o juiz relatando suas percepções sensoriais a respeito do que foi alegado. Isso porque, a cognição testemunhal a respeito do acontecimento lhe é fornecida pelos
seus sentidos, principalmente a visão e audição. A prova testemunhal historicamente é admitida com reservas, conforme se depreende da antiga máxima jurídica: testis unus, testis nullus- uma
única testemunha não faz prova. Contudo, modernamente a credibilidade da prova testemunhal não depende do número daqueles que são chamados a esclarecer à justiça, sendo avaliada pela
verosimilhança dos dizeres; probabilidade científica do depoente; seu conhecido amor ou desamor a verdade; latitude e segurança de conhecimento que manifesta; razões de convicção
que declara e se lhe devem perguntar; confiança que inspira, pelo seu passado, pela sua profissão e pelo grau de cultura de seu espírito. O mais importante, portanto, é pesar os
depoimentos.
Outra máxima importante contida no Digesto (liv. 22, tít. 5, frag. 13) assim preconizava: quod legibus omissun est, non omittetur religione juducantium: ad quorum officium pertinet, ejus quoque
testimonii fidem quod integrae frontis homo dixerit, perpendere- aquilo que nas leis é omitido, não o seja na consciência profissional dos julgadores, a cujo ministério incumbe, outrossim, pesar
bem a fé inteira do depoimento que haja prestado um homem de cabeça íntegra (de irrepreensível integridade).
A prova de dano moral, que se passa no interior da personalidade, se contenta com a existência do ilícito, segundo precedente do STJ.
Boletim de Ocorrência serve de início de prova. O registro policial da ocorrência goza da presunção juris tantum, prevalecendo até prova em contrário, ainda mais quando se acha
corroborado por outros elementos de prova.

8. O papel das partes na produção da prova
O processo é composto de partes, uma que alega o fato constitutivo de seu direito (autor) e outra que alega o fato extintivo, impeditivo ou modificativo (réu). Na ciência processual, o conceito
de parte torna-se bastante importante a ponto de o próprio CARNELUTTI considerá-lo como sendo um dos fulcros do seu pensar.
No estudo da prova devemos considerar primeiramente que dela se servem o juiz e as partes no processo. É natural, provável, que um homem não julgue sem constatar o juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o autor traz um fato e dele quer extrair consequências jurídicas, é que: via de regra o réu nega em sentido geral as afirmações do autor, provocando a litigiosidade, gerando a dúvida no espírito do julgador.
Em juízo, a prova tem por objetivo reconstruir um fato que interesse à causa, porém há sempre uma diferença entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstrução desses fatos dentro do processo. Para a prova do dano moral, não basta apenas a afirmação dos fatos ao juiz, impondo-se a demonstração de sua existência. Na medida que o fato gerador da lesão moral é afirmado, necessariamente deve ter tido uma existência num tempo e num lugar determinado. Essa existência será trazida pelas partes ao processo mediante prova documental, testemunhal ou mesmo pericial.
A valoração da prova será efetuada pelo Juízo, devendo adotar certas cautelas, para verificar se a parte não está movida por interesses alheios, e se realmente sofreu dano moral, não
pensando somente em receber farta indenização. (MANDALOZZO:1997,119).

9. Presunção do dano moral
A presunção é a dedução, a conclusão ou a consequência que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou
duvidoso. (SILVA: 1973,1215).
Após definida a regra geral da distribuição do ônus da prova (CPC, art. 333, caput), o legislador brasileiro introduziu no art. 335 do Código de Processo Civil, disposição normativa de
aplicação subsidiária as ações trabalhistas, que permite ao juiz, valendo-se de seu prudente arbítrio e segundo parâmetros ali estipulados, a formação de seu livre convencimento baseado na
presunção.
Nesse sentido, a presunção substitui, ou mais precisamente, sana a ausência da prova, conforme se depreende da inteligência contida no art. 335 do Código de Processo Civil: “em falta
de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
Dessa forma, para que o juiz se convença da existência do dano moral, o autor deverá indicar os indícios que possibilitem a configuração da presunção de que se trata de algo que
ordinariamente acontece o que não deixa de ser uma atividade processual instrutória concreta.
(FILHO: 1998,118).
Nosso Código Civil admite a presunção como meio de prova dos atos jurídicos para os quais não se imponha forma especial, conforme o disposto no art. 136, V:
“Art. 136 – Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante:
I – confissão;
II – atos processados em juízo;
III – documentos públicos ou particulares;
IV – testemunhas;
V – presunção;
VI – exames e vistorias;
VII – arbitramento. ”
A rigor, portanto, a presunção é um “método”, um “sistema” ou um “critério” para se admitir a existência de um fato, sem uma evidência direta. (ALMEIDA:1997, 172).
O indício é um dos elementos formadores da presunção. É a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou
outras circunstâncias, conforme seu conceito legal informado pelo Código de Processo Penal, art.
239.
A presunção é produto de equacionamento do raciocínio lógico, sendo um elemento de grande significação nos julgamentos que envolvem o dano moral, e o juiz mantem-se, portanto,
em permanente contato com a presunção.
Segundo a doutrina, as presunções que resultam do raciocínio do juiz, mas são fundadas em fatos ou estabelecidas pelo homem, são denominadas presunções comuns ou hominis, confundindo-se em algumas situações com índicios. Por si sós, não possuem força probante. A força probante deverá constar necessariamente num contexto probatório com amparo em outros elementos subsidiários de valor certo. Por sua vez, a mesma presunção não pode permitir conclusões opostas.
É oportuno lembrar a existência de presunções jurídicas estabelecidas de modo expresso na lei, as chamadas presunções legais, que são subdivididas em juris et de jure (absolutas) e juris
tantum (relativas). As presunções juris et de jure são irrefutáveis e não admitem prova em contrário trazendo a afirmação de um fato verdadeiro, sendo a rigor “preceitos”. As presunções
juris tantum podem ser destruídas por uma prova em contrário.
Nas presunções juris tantum o onus probandi será distribuído a quem é prejudicado pela afirmação contida na presunção. No caso do dano moral trabalhista, o juiz poderá negar a
indenização se ficar convencido da inexistência do prejuízo moral.
Contra o revel, recai a presunção legal, absoluta, de confissão quanto ao fato inserido no âmbito do pedido, não sendo de se admiti-la para o confesso em outras condições, senão como
relativa. É a conclusão contida na CLT:
” Art. 844 – O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único – Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência. O revel não produz nenhuma prova, pois inexistiu controvérsia nos fatos do pedido, pela falta de contestação ou defesa.”
Já na presunção de fato, o magistrado decidirá sobre fatos não provados a partir de outros já provados.

Importante ideia jurídica, trazida a lume especialmente por meio de construção doutrinária, tem defendido que não há como se cogitar de prova do dano moral, já que a dor física e o sofrimento emocional são indemonstráveis. Essa opinião dispensa a prova em concreto do dano moral, por entender tratar-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure. (GIUSTINA: 1996,11).
Destarte, o autor que pleiteia a indenização por dano moral, não precisará comprovar que se sentiu ofendido com a conduta injusta ou humilhante do agressor pela desnecessidade e até mesmo pela total impossibilidade de efetiva demonstração do dano moral ventilado na exordial.

Trata-se de uma reação humana, que ocorre com todos, o id quod plerumque do direito romano: aquilo que geralmente acontece.
No campo probatório do dano moral impera a presunção hominis, do homem comum. Com efeito, seria absolutamente desnecessário demonstrar que o avanço na intimidade do trabalhador,
a divulgação de informações desabonadoras pelo ex-empregador, o rebaixamento funcional, o assédio sexual e moral, a revista pessoal, as despedidas injuriosas ou a inclusão em listas
negras, por exemplo, acarretam sofrimento, sendo consequência da natureza das coisas.
Nas palavras de PAULO LUIZ NETTO LÔBO: “é desnecessário provar a dor provocada pelo dano moral, que é sempre presumida, pela própria natureza das coisas (presunção hominis)
como no caso da perda de um filho ou da deformidade física, conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (R.Esp. nº. 50 .481-1-RJ). Em outro julgado, o mesmo Tribunal (R.Esp. nº.
17.073-0-MG) entendeu ser desnecessária a demonstração de que a perda de um membro inferior acarreta graves sofrimentos, além de eventuais prejuízos econômicos; essa consciência
seria da natureza das coisas, de ciência comum. No mesmo sentido ( R. Esp. nº. 64.699-5-RO) em caso de ofensa à honra decorrente de reportagem na imprensa ´para a indenização por dano
moral, não é de exigir-se a repercussão, o reflexo patrimonial, com o que, a rigor, se repararia o dano econômico indireto´. (LÔBO:1999,141-142).

Haverá algumas hipóteses de previsão legal que reconhece a prática de atos lesivos a pessoa do trabalhador, como no caso das hipóteses da Lei 9.092/95, que proíbe a prática
discriminatória e limitativa do acesso ao emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Nesse exemplo, a previsão legal
reduzirá a problemática probatória do dano moral.

10.Provas Inadmissíveis
A prova sendo orientada pelo sistema do livre convencimento do juiz conduz ao princípio da liberdade probatória, sendo admitidas as chamadas provas inominadas, aquelas não previstas
expressamente na legislação. Em regra, são inadmissíveis as provas incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à dignidade humana, os meios cuja utilização se
opõem as normas reguladoras do direito que, com caráter geral, regem a vida social de um povo. (MIRABETE:1997,259).
Podemos definir as provas inadmissíveis em ilícitas e ilegítimas.
As provas ilícitas seriam aquelas contrárias as normas de direito material, quer quanto ao meio, quer quanto ao modo de obtenção. Seria, por exemplo, as hipóteses previstas no Código
Civil, arts. 142 à 144, como se vê adiante:
“Art. 142 – Não podem ser admitidos como testemunhas:
I – os loucos de todo o gênero;
16
II – os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos, que lhes faltam;
III – os menores de 16 (dezesseis) anos;
IV – o interessado no objeto do litígio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade;
V – os cônjuges.
Art. 143 – Os ascendentes por consanguinidade, ou afinidade, podem ser admitidos como testemunhas, em questões em que se trate de verificar o nascimento, ou o óbito dos filhos.
Art. 144 – Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”.
As provas ilegítimas, seriam aquelas que afrontassem normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo, como por exemplo, o disposto no art.
819 da CLT:
“Art. 819 – O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente.
§ 1º – Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever.
§ 2º – Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento depoimento pessoal de menor de idade sem a presença do
Ministério Público.”
Assim, exemplificando uma situação de prova ilegítima temos a hipótese na qual se colhe depoimento de testemunha estrangeira, surdo-muda, ou muda que não soubesse escrever, sem a
presença de intérprete, bem como depoimento pessoal de menor de idade sem a presença do Ministério Público.
“A prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material”. (GRINOVER:1976,128). Essa assertiva
também vale na ação do dano moral trabalhista apesar da flexibilidade processual na justiça do trabalho, lembrando inclusive a possibilidade de situações onde a prova seja considerada como
ilícita, porque constituída mediante a violação de normas materiais ou de princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também impede sua produção
em juízo.
A questão da admissibilidade ou não da prova ilícita em juízo encontra-se dissolvida expressamente por disposição constitucional contida no art. 5º, LVI da Magna Carta:
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”
Não se trata, pois, de admitir a prova obtida ilicitamente, em nome do princípio da verdade real ou de outro qualquer, para depois responsabilizar quem praticou o ilícito (civil, penal,
administrativo) – mas simplesmente de impedir que tais provas venham ao processo ou nele permaneçam. (DINAMARCO: 1995, 350).
Tornam-se viciadas as provas obtidas com violação de correspondência, de transmissão telegráfica e de dados, e com a captação não autorizada das conversações telefônicas, (art. 5º,
XII); com violação do domicílio, intimidade, como as fonográficas, de fitas gravadas de contatos em encontros de caráter privado e sigiloso (art. 5º, X); com a prática de ilícitos penais, como furto, apropriação indébita, violação de sigilo profissional etc.
Quando existe consentimento na violação de direitos constitucionalmente assegurados ou protegidos pela legislação ordinária, as provas coletadas não são consideradas ilícitas desde que
se trate de bens disponíveis. Nessas situações, a conduta do autor da prova deixa de ter a ilicitude exigida na Constituição para a proibição da prova.
Com fundamento no princípio da proporcionalidade, a prova deixaria de ser considerada inadmissível na medida que é obtida para o resguardo de outro bem de maior valor protegido
constitucionalmente. Entendimentos doutrinários tem aceito provas colhidas em arrepio a direitos fundamentais, quando indispensáveis e quando produzidas pelo próprio interessado (por
exemplo, a gravação de conversação telefônica).
Quanto a prova emprestada, definida como aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada para outro, para ser admissível, é preciso que tenha sido
formada entre as mesmas partes e submetida ao contraditório.

11.Jurisprudência selecionada
O estudo dos arrestos, possuindo função de aplicação, adaptação e criação da lei, preenchendo suas lacunas, encontra suporte no aforismo de FRANCIS BACON: de exemplis jam dicendum est, ex quibus jus hauriendum sit, ubi lex deficit – a respeito dos julgados cumpre fazer saber que dos mesmos se deve haurir o Direito nos casos em que a lei se mostra deficiente ou falha.
Sendo a jurisprudência dos tribunais fonte mais geral e extensa de exegese, indicando soluções a casos concretos, contribuindo para que a questão doutrinária da prova do dano moral
não fique eternamente aberta, selecionamos a seguir algumas decisões a título de ilustração, destacando os pontos mais importantes.

ACIDENTE DO TRABALHO – PROVA – CULPA DO EMPREGADOR – DANO MORAL – Desnecessária
a produção de prova oral para provar a culpa da empregadora porque é de se presumi-la em consequência da decretação da revelia. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento
de defesa. A perícia proclama que o infortúnio não deixou o autor incapacitado para o trabalho e nem reduziu-lhe a capacidade laborativa. Se isto não fosse verdade, a vítima continuaria percebendo benefício previdenciário. De outro lado, aqui, não se pode negar a existência do dano moral e o juiz pode externar posição diversa da perícia. A experiência de vida ensina que a fratura de uma vértebra, a necessidade de uso de colete gessado e de tratamento fisioterápico causa dores ao homem. Negar isto equivale a desconhecer a natureza humana. Configurado o dano moral. O laudo pericial acenou, inclusive, que as dores são frequentes. Seria exigir prova diabólica, querer que o autor demonstre materialmente um dano que reside na sua alma e denota caráter subjetivo: o dano moral. Suficientes os elementos dos autos para presumir a existência do dano moral. O prudente arbítrio judicial na fixação do dano moral leva em conta a gravidade da fratura, tempo dispendido no tratamento e as humildes condições econômicas da vítima.

Deferido dano moral (30 salários mínimos). Recurso parcialmente provido. (TARS – AC 194.210.266 – 1ª C. Cív. – Rel. Juiz Ari Darci Wachholz – J. 18.04.1995) (RJ 219/72).
RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente do trabalho – Perda da capacidade laborativa – Culpa do empregador – Reparação, inclusive, do dano moral. Desvio de função e despreparo do empregado para o
exercício da atividade perigosa. Limpeza de máquina ligada. O incremento da produção se faz para aumentar os lucros do empregador, competindo-lhe suportar os riscos inerentes. Empregado não limpa
máquina ligada por mera recreação, mas para aumentar a produtividade. Pressão indireta, forma psicológica, sobre os empregados. O bom patrão deve zelar pela segurança de seus empregados, mesmo
que negligentes ou despreparados, pois no seu interesse exerce-se a atividade produtiva com vista ao lucro. Responsabilidade do empregador mesmo que imprudente o esforço de agilizar a produção.
Irrelevância do benefício acidentário sobre a indenização de direito comum, pois aquele decorre das contribuições do acidentado. Pensão devida desde a data do acidente. Irrelevância da demora no
ajuizamento da ação. Possibilidade de cumulação de dano moral. Dor psíquica causada pela perda anatômica. Dificuldades para o exercício de qualquer atividade. Fato que independe de prova. (TARS – AC 194.082.699 – 4ª Civ. – Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser – J. 09.06.1994).

RESPONSABILIDADE CIVIL – PREPOSTO – ACESSO A VEÍCULO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO
– VÍTIMA FATAL – DANO MORAL E MATERIAL – CUMULAÇÃO – 1. Presume-se a lesão moral dos filhos, como decorrência da morte do pai, provocada por ato ilícito, bastando a prova do parentesco. 2.
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, nos termos da Súmula 37 do STJ e copiosa jurisprudência desta Egrégia Corte. 3. Responde a empresa por ato de seu preposto, mesmo não se encontrando de serviço, desde que o acesso ao veículo tenha sido facilitado pelo proprietário e não tenha tomado as providências necessárias para evitar que o empregado, fora de seu horário de trabalho, circulasse com o veículo. Precedentes. 4. A indenização por dano moral deve ser moderada, não podendo se transforme num instrumento de vingança ou de enriquecimento. 5. Recurso provido em parte. (TJDF – AC 38.153-DF – (Reg. Ac. 88.192) – 1ª T. – Relª Desª Haydevalda Sampaio – DJU 02.10.1996)

DANO MORAL – PROVA – NECESSIDADE – Os danos morais, mesmo quando traduzem inconforto psíquico, ou abalo moral puro, merecem ser reconhecidos e indenizados na proporção da extensão da
ofensa e considerada a condição financeira da vítima e do ofensor. Lucros Cessantes – Ônus da Prova – Os lucros cessantes representam o prejuízo pelo dano sofrido, e sua representação monetária, assim como a sua ocorrência, devem ser provadas de forma insofismável por quem perquire tal indenização.
(TARS – AC 196265722 – 1ª C. Cív. – Relª Juíza Teresinha de Oliveira Silva – J. 02.09.1997) RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – EMPREGADO – AÇÃO PENAL –
ABSOLVIÇÃO – PROVA – A absolvição de ex-empregado por delito imputado por empregador não confere àquele direito à indenização por dano moral, se o procedimento instaurado constitui exercício
regular do direito, não se revestindo de caráter doloso, traduzido na consciência de falsa imputação e no propósito de denegrir sua imagem. (TAMG – EDcl. – AC 187.640-8/01 – 4ª C – Relª Juíza Maria Elza – DJMG 20.09.1995)

DANOS PATRIMONIAL E MORAL – A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação
(danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). Assim, o só fato de o r. acórdão guerreado ter reconhecido a perda em 30% da capacidade laborativa da recorrente, consequente de ato culposo atribuído à recorrida, já é bastante, por si mesmo, para se ter como existente a lesão moral e, por decorrência, o direito daquela a ser indenizada e desta de arrostar com o ônus da reparação. (STJ – REsp 23.575 – DF – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 01.09.1997)

PROCESSO – Litigância de má-fé. Indenização por dano moral pretendida. Inadmissibilidade. Falta de prova de sua existência. Impossibilidade de serem indenizáveis danos meramente imaginários, devidos somente os honorários e as despesas efetuadas pela parte lesada. Aplicação dos arts. 16 e 18 do CPC. (1º TACSP – Ap. 436.636-1 – 6ª C. – Rel. Juiz Evaldo Veríssimo – J. 22.12.1989) (RT 650/128) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM PERDAS E DANOS – INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL EVIDENTE – ALEGAÇÃO DE CONDUTA DESLEAL – PREJUÍZOS – DANO MORAL – AUSÊNCIA DE
PROVA – ÔNUS DO AUTOR – APLICAÇÃO DO ART. 333 DO CPC – O acolhimento in totum da pretensão do autor só é possível se comprovadas, de forma indubitável, suas alegações. Provada que foi
somente a inadimplência contratual da ré, há que se julgar parcialmente procedente o pedido. “´…para o dano moral, não basta o fator si do acontecimento, mas requer a prova de sua repercussão,
prejudicialmnete moral´ (…)” (LEX 90/143). (TJSC – AC 43.221 – Itajaí – Rel. Des. Vanderlei Romer – C.C.Esp. – J. 11.09.1996)

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – DISCUSSÃO OCORRIDA EM COLETIVO – INSULTO VERBAL – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO REAL – PEDIDO INDEFERIDO – APELO IMPROVIDO – O
deferimento da reparação por dano moral pressupõe, na hipótese, haja o postulante, de modo comprovado, sofrido abalo psicológico importante em face as ofensas impingidas à sua honra pessoal,
relativamente ao seu bom nome, à sua identidade, e à consideração de que goza no meio social em que vive. Inexistindo, no caso, prova objetiva a respeito da alegada “dor moral”, inacolhe-se a pretensão reparatória. (TJSC – AC 49.199 – Brusque – Rel. Des. Eládio Torret Rocha – 2ª C.C. – J. 23.04.1996)

RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE FERROVIÁRIO – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – DANO ESTÉTICO – PRESCRIÇÃO – DECADÊNCIA – PASSAGEIRO QUE CAI DO TREM NA
ESTAÇÃO – PROVA APENAS TESTEMUNHAL – ADMISSÃO – CUMULAÇÃO DO DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – INADMISSIBILIDADE – Se a prova testemunhal, única trazida pelo autor, é verossímil e coerente, não há razão de ordem moral ou jurídica para se afastá-la, podendo-se com fundamento nela reconhecer a culpa da transportadora. É perfeitamente acumulável dano material e moral, estes até mesmo já reconhecidos pela súmula nº 37 do S.T.J. Também reconhece- se a possibilidade de se acumular o dano estético com os outros dois, porque cada um deles tem fundamento diferente. O dano material traduz o que efetivamente deixou de ganhar, o moral o sofrimento suportado em conseqüência do acidente e o estético pela deformação sofrida. Por fim, iterativa jurisprudência, nega aplicação do art. 178, § 10. inciso I, C.C. às pensões que tem caráter nitidamente indenizatório, como é o caso sob exame, não se lhe aplicando, pois, a prescrição qüinqüenal. (TACRJ – AC 11856/93 – (Reg. 4706-2) – Cód. 93.001.11856 – 1ª C. – Rel. Juiz Gustavo A. K. Leite – J. 07.12.1993) (Ementário TACRJ 35/94 – Ementa 37141)

12. Conclusões
1. Apesar de frequentemente tratados na esfera do Direito Processual, os estudos sobre a prova são autênticos temas de direito material, nos limites do Direito Privado. As divergências
doutrinárias sobre a prova do dano moral se resumem a tese da necessidade de idêntica atividade probatória utilizada para a prova do dano material; a tese da prova in re ipsa, ou seja,
que o dano moral se prova por si mesmo e uma corrente intermediária satisfeita com as presunções hominis ou presunções simples formadas na consciência individual do julgador.
2. Provar é produzir um estado de certeza. Em sentido objetivo, é o meio de fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos. No sentido subjetivo, consiste na convicção que as provas
produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto a existência ou inexistência dos fatos.
3. A lesão moral trabalhista é um produto da teoria da responsabilidade civil possuindo os seguintes pressupostos: a controvérsia deve ser oriunda de uma relação de trabalho; o fato deve ser lesivo a direito da personalidade do empregado; a imputabilidade ao empregador; o nexo de causalidade e o dano moral.
4. Na ação trabalhista de dano moral o autor possui o ônus da prova do fato constitutivo da obrigação de indenizar. Ao réu caberá produzir a prova dos fatos extintivos da referida obrigação.
O juiz deverá avaliar os fatos trazidos ao processo com prudência pois o autor poderá estar movido por sentimentos de vingança ou em litigância de má fé.
5. A prova se rege pelo princípio da autorresponsabilidade das partes, da audiência contraditória, da aquisição ou comunhão, da oralidade e da livre convicção.
6. Os sistemas de apreciação da prova são o da prova legal, o da valoração secundum concientiam e persuasão racional. A sentença deverá conter necessariamente os fundamentos e
a motivação.
7. A produção da prova no processo se dá pela reconstrução histórica (narração de testemunhas, depoimento das partes); sua representação (declaração constitutiva de atos, constantes de documentos); por reprodução objetiva (exame pericial ou pelo juiz) e por outras formas idôneas, não proibidas por lei.
8. A prova tem por objetivo reconstruir um fato que interesse à causa. Em relação ao dano moral, é desnecessário provar a dor e o sofrimento suportado que são sempre presumidos pela
natureza das coisas.
9. Prevalece o entendimento que o dano moral possui presunção hominis, com respaldo legal no Código Civil, art. 136, V e outros. Haverá algumas hipóteses de previsão legal
reconhecendo a prática de atos lesivos a pessoa do trabalhador, como no caso das situações definidas na Lei 9.092/95.
10. São inadmissíveis as provas ilícitas e ilegítimas. Entretanto, com apoio no princípio da proporcionalidade, a prova deixaria de ser inadmissível quando obtida para o resguardo de outro
bem de maior valor protegido constitucionalmente.
11. A respeito dos julgados cumpre fazer saber que dos mesmos se deve haurir o Direito nos casos em que a lei se mostra deficiente ou falha. A jurisprudência dominante entende que a
dor psíquica, o sofrimento produto do dano moral, independe de prova.


13. Bibliografia

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ARANHA, Adalberto Q. T. de Carvalho: Da Prova no Processo Penal. Editora Saraiva, São Paulo, 2ª edição,1987.
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BITTAR, Carlos Alberto: Reparação Civil por Danos Morais. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1ª edição, 1993.
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MAXIMILIANO, Carlos: Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense, São Paulo, 18ª edição, 1999.
MIRABETE, Julio Fabbrini: Processo Penal. Editora Atlas, São Paulo, 7ª edição, 1997.
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Código Civil. São Paulo, Editora Rideel, 1996.
Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal. Editora Revista dos Tribunais,1999.
Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 1996.

(*) Advogado Trabalhista Especialista Lato Sensu/UFPE; Mestre em Direito Privado/UFPE; Professor de to
Privado da Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Advogado especialista em Direito do Trabalho,Professor
universitário em Pernambuco.Contato: karrilho@terra.com.br





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O assédio no ambiente de trabalho

assedio moral _ crime_400x400
Eliane Avelar Sertorio Octaviani
professora de Direito e Processo do Trabalho no CREUPI – Centro Universitário de Espírito Santo do
Pinhal, mestranda em Processo Civil na PUCCAMP.
Mônica de Avellar Sertorio Gonçalves
professora do Curso de Direito de Espírito Santo do Pinhal – CREUPI -Centro Regional Universitário
de Pinhal
Ângela A Gambarotto.
acadêmica do Curso de Direito de Espírito Santo do Pinhal – CREUPI -Centro Regional Universitário
de Pinhal

Sendo notória a discriminação, tanto de ordem econômica, como funcional, que a mulher sofre no local de trabalho (1), podemos incluir outra forma de violência sofrida por milhares de trabalhadoras brasileiras, sendo ela a principal vítima (2) desse tipo de discriminação, muito pela falta de informação sobre o tema – assédio no ambiente de trabalho.

De início é necessário distinguirmos as duas hipóteses de assédio que podem ocorrer no ambiente de trabalho, para depois passarmos a analisar os reflexos jurídicos que irradiam, quando de sua ocorrência.
O assédio pode ser tanto sexual, como moral. O assédio sexual é definido pela legislação penal, introduzido pela Lei 10.224, que alterou o artigo 216 do Código Penal Brasileiro, para incluir a letra “A”, tipificando como assédio sexual:
“Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função: Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos”.

Por não ser necessário o enquadramento da figura penal, a doutrina trabalhista caracteriza como assédio sexual a solicitação “de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios. É necessário que haja uma ameaça concreta de perda do emprego, de promoções, de transferência indevida. É a “cantada” desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a dignidade do assediado.”(3)

O conceito de assédio moral é “uma perseguição continuada, cruel, humilhante e desencadeada, normalmente, por um sujeito perverso, destinada a afastar a vítima do trabalho com graves danos para a sua saúde física e mental” (4). Também tem essa figura denominações como “mobbing, bullying ou harcèlement moral” (5).

Embora não se trate de assunto novo, pois o terror dentro do ambiente de trabalho sempre existiu, a “novidade está nos estudos médicos e jurídicos” (6) e nas consequências que tais atos ocasionam aos trabalhadores, produzindo danos a integridade física, psíquica e moral das vítimas.
Podemos citar como exteriorização do assédio moral os “gestos, comportamentos obsessivos e vexatórios, humilhações públicas e privadas, amedrontamento, ameaças, ironias, sarcasmos, difamações, exposição ao ridículo, sorrisos, suspiros, trocadilhos, jogo de palavras de cunho sexista, indiferença à presença do outro, silêncio forçado, sugestão para pedido de demissão, ausência de
serviço e tarefas impossíveis ou de dificílima realização, controle de tempo no banheiro, divulgação pública de detalhes íntimos, etc..” (7)

Enquanto no assédio sexual um único ato configura a prática da falta, no assédio moral há a necessidade de repetição das atitudes humilhantes praticadas pelo agressor, dentro de um certo lapso de tempo.

Exercendo a empregada suas funções de forma não eventual, se permite a prática do assédio, com repercussões em sua honra, dignidade, boa fama, ou mesmo na sua integridade física e psíquica, que gerará situações típicas da responsabilidade trabalhista, civil e penal.
Poder-se-ía questionar a ausência de previsão legal para a punição de quem praticou o assédio moral; entretanto, a Constituição Federal assegura no artigo 5º, incisos V e X, o respeito à dignidade humana, à cidadania, à imagem e ao patrimônio moral da trabalhadora, inclusive com a indenização por danos morais.

A prática discriminatória enseja a mulher requerer a nulidade da dispensa, com pedido de reintegração ao seu cargo de trabalho, com pagamento dos salários ou remuneração em dobro do período de afastamento, consoante previsto na Lei 9.029 de 1995, artigo 4º, inciso I. Também terá a vítima o direito de dar pela resolução contratual, por culpa do empregador, nos termos do artigo 483, da CLT. Acrescente-se, ainda, que o causador do dano, que pode ser colega de trabalho, chefes, gerentes, etc., pode ser dispensado por justa causa, ficando caracterizada a falta
grave, nos termos do artigo 482, da CLT.

Não há como aceitar que o agente causador do dano fique impune; entretanto, em muitas oportunidades, a punição na esfera trabalhista e/ou criminal não é suficiente para que a vítima se sinta ressarcida dos danos que sofreu, sendo necessário uma reparação na esfera econômica em proporção maior, que tem apresentado resultado mais proveitoso, até mesmo no sentido pedagógico.
Está inserida na responsabilidade civil por fato próprio, prevista nos artigos 186 e 187, do Código Civil, a prática do assédio, que ocorre pela ação voluntária do empregador. Também, temos a responsabilidade civil pelo fato de outrem, consoante prevê o artigo 932, inciso III, do mesmo diploma legal. Trata-se da responsabilidade do empregador pelos atos dos empregados, serviçais e prepostos quando agem no exercício do trabalho que lhes competir ou por ocasião dele.

De outro lado, tendo o assédio sido praticado dentro da empresa, ou relacionado com o contrato de trabalho, a responsabilidade do empregador sempre estará presente, por se tratar de responsabilidade objetiva (8). Portanto, basta que fique provado o ato ilícito, caracterizado pela ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, o dano e a relação de causalidade, para que a responsabilidade do empregador fique patenteada.

Abriu também o novo Código a possibilidade do direito de regresso daquele que ressarciu o dano causado por outrem. Assim, ao empregador preservou-se o direito de ajuizar ação de regresso, nos termos do artigo 934 do CC para se reembolsar do prejuízo que pagou por danos praticados por seus empregados e prepostos.

Necessário se faz acrescentar que não cabem as excludentes de culpa como o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, no intuito do empregador se eximir de indenizar a vítima.
Podemos, portanto, concluir que, o menosprezo pela pessoa da mulher trabalhadora constitui pressuposto para a ocorrência do assédio tanto moral como sexual, que poderá ser evitado na medida em que o empregador se conscientize e se empenhe em construir um ambiente de trabalho saudável e de respeito aos direitos de todos os seus funcionários, escolhendo bem seus empregados, pela responsabilidade que assume pelos atos por eles praticados.

BIBLIOGRAFIA
GUEDES. Márcia Novaes, Assédio moral e responsabilidade das organizações com os direitos fundamentais dos trabalhadores. Revista Amatra II, ano IV, nº 10;
LIPPMANN. Ernesto, Assédio sexual – relações trabalhistas – danos morais e materiais – Síntese Trabalhista e Previdenciária 146, agosto 2001;
MENEZES. Claudio Armando Couce de, Assédio moral e seus efeitos jurídicos, Síntese Trabalhista e Previdenciária nº 162;
OLIVEIRA. Paulo Eduardo V., O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2002;
PEDUZZI. Cristina, Revista do Consultor Jurídico, Março de 2003;
SANCHES. Gislene A., Dano moral e suas implicações no direito do trabalho, São Paulo: Ltr, 1997.

*******************************
NOTAS
1A Ministra do TST, Cristina PEDUZZI, se manifestando sobre o Dia Internacional da
Mulher, na Revista do Consultor Jurídico, Março de 2003, esclareceu “que no
relatório brasileiro para a Convenção sobre a Eliminação de Todas Formas de
Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas, da qual o Brasil é signatário, a
questão do trabalho no Brasil constitui-se uma das maiores preocupações. Esse
informe sobre a situação das brasileiras entre 1985 a 2002 destaca a crescente
presença das mulheres no mercado de trabalho. De acordo com o Censo 200, elas
já representam 41,39% da população economicamente ativa do País. Entretanto, do
5
total de brasileiras que estão no mercado de trabalho, 40% ocupam posições
precárias. Muitas vezes elas têm que enfrentar uma dupla jornada de trabalho, como
profissional de dona de casa. O emprego doméstico continua sendo a principal fonte
de ocupação das mulheres, segundo o Censo.”
2 Gislene A. SANCHES, Dano moral e suas implicações no direito do trabalho, São
Paulo: Ltr, 1997, p. 68.
3 Ernesto LIPPMANN, Assédio sexual – relações trabalhistas – danos morais e
materiais – Síntese Trabalhista e Previdenciária 146, agosto 2001, p. 5.
4 Márcia Novaes GUEDES, Assédio moral e responsabilidade das organizações com
os direitos fundamentais dos trabalhadores. Vencedora do III Concurso de
Monografias da Amatra II, publicado na Revista Amatra II, ano IV, nº 10, dezembro
de 2003, p. 35.
5 Cláudio Armando Couce de MENEZES, Assédio moral e seus efeitos jurídicos,
Síntese Trabalhista e Previdenciária nº 162, p 14.
6 Márcia Novaes Guedes, in obra citada, asseverou que somente nos anos oitenta
houve a publicação de resultados das investigações científicas sobre o assunto
denominado “mobbing”, ou seja, doenças no trabalho, podendo ser apontado como
tendo tido a iniciativa o médico psiquiatra alemão, radicado na Suécia, Heinz
Leymann, que denominou o fenômeno de psicoterror. p.35.
7 Cláudio Armando Couce de MENEZES, idem em p. 16.
8 Paulo Eduardo V. OLIVEIRA, in O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo:
Ltr, 2002, pág. 54, distingue que na responsabilidade subjetiva o dano deve ser
resultado direto do autor que o pratica, sendo necessário que o ato tenha sido
praticado por dolo ou culpa do causador. Já na responsabilidade objetiva não se
discute culpa, apenas a existência de risco de danos para terceiros, carcateriza na
obrigação de indenizar.





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Assédio moral – Sequestro da Alma

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Ana Parreira (*)

Vamos falar aqui de um assunto espinhoso e tabu: as perseguições sofridas por funcionários no local de trabalho. Na verdade, quando comecei a estudar esse comportamento perverso que acontece nas empresas, fui movida pela necessidade de encontrar um sentido para uma situação dolorosa que eu mesma vivia no meu ambiente de trabalho.

No entanto, aos poucos, esse assunto foi me convidando a um aprofundamento. Tal como um quadro, uma pintura misteriosa, que emite um chamado cheio de desafios para dentro dela. Uma vez tendo sentido na pele os efeitos do assédio moral, é praticamente impossível ficar de fora, apreciando o quadro, como um visitante de passagem por uma exposição. Quando menos se espera, a pessoa está mergulhada na situação, só que ela não se dá conta disso.

Aqui, vamos entrar no ambiente do assédio moral conscientemente, o que faz uma diferença. Vamos entender o que é o assédio, as consequências que ele provoca, os afastamentos por doença, o alto custo que acarreta para a dignidade, a autoestima e a reputação profissional do trabalhador? e também os prejuízos que o empregador terá, ao permitir e tolerar os abusos entre funcionários no seu ambiente laboral.

Este é um assunto que não tem como ser visto na superfície, o que implicaria em banalizar a violência e sofrer, com isso, os seus resultados. Assim, sugiro que o leitor recorte este e outros artigos para ter uma real noção do que é o assédio moral, na infortunística no trabalho. Muita coisa ainda vem por aí. É bom ficar atento, seja empregador ou empregado, pois a melhor forma de combater o assédio moral é a prevenção.

O assédio moral, hoje, infelizmente, é um quadro que está diante de todos os trabalhadores, sejam os jovens do primeiro emprego, os estagiários, os executivos, as mulheres, os funcionários mais velhos, os empregados qualificados. É um tipo de discriminação, cruel, velada e quase invisível. Ninguém está imune a sofrer assédio moral, que, muitas vezes, inclui no seu cardápio indigesto o assédio sexual como uma das táticas de controle.

Mergulhando nesse quadro, é possível ver que o objetivo final do assédio moral é a demissão. Muita gente sofre no trabalho e não sabe o motivo, nem o que fez de errado. A vítima perde um tempo precioso se perguntando: “Por que eu?” E, desse momento em diante, ela perde o sossego ao ficar remoendo as humilhações.

O assédio moral não é um ataque súbito, isolado e evidente. É um lento e premeditado sequestro da alma, um caldo amargo que é cozido em fogo lento, repetidas vezes, no qual a vítima fica assustada e com medo, sem saber de que a acusam e sem encontrar uma saída.
Como um pesadelo, a vida de uma vítima de assédio moral se enche de um clima de horror, o que leva para longe a imagem de quem ela era e deixa sua alma deixa vagando, a querer voltar para casa.

O assediador começa aos poucos a manipular a vítima (e o ambiente) ao introduzir uma implicância aqui, um olhar de desprezo ali, um comentário irônico, um documento desviado para induzir o funcionário a erro, a transferência para outro setor, ou sobrecarga de trabalho.

Com o tempo, o assediador aumenta a perseguição e adota outras atitudes perversas, por exemplo: diminuir o subordinado, provocar seu isolamento, excluir a pessoa das reuniões, humilhar em público. Em geral, outros funcionários seguem o chefe, temendo perder o emprego ou o cargo. Eles também passam a isolar a vítima e a tratá-la com deboche, desprezo. O empregador, este faz vista grossa para não criar conflitos. A vítima se atormenta.

Sua alma é tomada de angústia. Adriana Falcão, em Mania de Explicação, diz bem: “Angústia é um nó muito apertado, bem no meio do sossego”. Existe resgate para a vítima de assédio moral? Sim, mas é preciso que ela seja teimosa, é preciso reagir e não se calar.

A lei do silêncio é a maior aliada dos sequestradores, dos pedófilos, dos assediadores, da corrupção. A vítima necessita trazer sua alma de volta, a fim de tornar a se ver como gente, tornar a viver com dignidade. Então, ela precisa lutar (mesmo que a demissão aconteça e que as lembranças traumáticas continuem). E para reagir, a vítima de assédio moral precisa ter uma resposta à pergunta: “Por que eu?”.
Quem responde é Tim Field, especialista no assunto, em uma frase, como ele mesmo diz, curta e grossa:
“Só os bons são perseguidos
“.

Ou seja, geralmente, a vítima de assédio moral incomoda porque, em razão de ser diferente em um ambiente onde todos são tão iguais, pode ter sido uma pedra no caminho de alguém sem escrúpulos. Quando a vítima resgata sua autoestima, ela começa a tomar sua alma de volta. Para começar a puxar a alma outra vez para perto de si, a primeira coisa a fazer é escrever um diário.

(*) Ana Parreira autora de “Assédio Moral – Um Manual de Sobrevivência”, edit. Russell -
Contato com a autora: anaparreira@uol.com.br





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A urgência que se deve dar no julgamento do assédio moral

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Robson Zanetti

O assédio moral traz inúmeros problemas físicos e psíquicos aos assediados, inclusive podendo levar a morte. Apenas a título de exemplo, o assédio moral causa problemas físicos como tremores, taquicardia, dores generalizadas, distúrbios digestivos, tonturas, etc… E a título psíquico, causa depressão, crises de choro, sentimento de inutilidade, ideia de suicídio, sede de vingança, etc… Você acha isso grave? Isso é o que a ciência médica diz. Quem ignora a urgência no julgamento dos casos de assédio está equivocado!

O assédio moral ainda pode provocar desentendimento familiar e inclusive levar a separação. Além disso, provoca efeitos reflexos junto as pessoas que estão próximas ao assediado porque sem poder ajudar, acabar sofrendo de certa forma com o assediado. Você acha isso grave? Quem ignora a urgência no julgamento dos casos de assédio moral está equivocado!

Para que existe o Estatuto do Idoso? Existe porque se presume que estas pessoas podem morrer antes do julgamento de suas causas. E no assédio moral? No assédio moral a ciência prova que existe a possibilidade da pessoa se suicidar. Suicídio é morte? Está equivocado quem pensa que não deve ser dada prioridade no julgamento das causas de assédio moral!

Desta forma, para se evitar tantos equívocos, é fundamental que seja dada prioridade no julgamento das causas envolvendo assédio moral, inclusive aos pedidos envolvendo provimentos de urgência. Estes provimentos de urgência devem analisar pedidos de liminares, os quais podem versar sobre antecipação com pagamento de despesas médicas para tratamento e não podem muitas vezes ter sua apreciação demorada, sob pena de prejudicar ainda mais a saúde do assediado.

Nas causas envolvendo o assédio moral, de certa forma o Judiciário acaba funcionando como um hospital e o juiz com médico, portanto, é importante que o “médico” atenda logo o “paciente”.

A prioridade que deve ser dada no julgamento das causas de assédio moral deve ser dada em virtude do envolvimento da saúde e vida do assediado porque seu problema é grave, está acima da discussão patrimonial. A vida e a saúde são os maiores direitos que temos, inclusive do assediado!

Robson Zanetti é advogado. Doctorat Droit Privé Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo Diritto Privato Universtià degli Studi di Milano. robsonzanetti@robsonzanetti.com.br

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Assédio Moral – A importância da prova

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Jorge Luiz de Oliveira da Silva*

No mundo jurídico o tema “prova” é de essencial importância. Nada pode ser movimentado na Justiça, nada pode ser pleiteado em juízo, se o destinatário do direito
não possuir o mínimo de aporte probatório necessário a comprovar o direito alegado.

Até mesmo nas hipóteses clássicas onde a lei estabelece a inversão do ônus da prova (Lei nº 8.078/1990 – art. 6º, VIII, por exemplo), não significa dizer que o julgador decidirá exclusivamente com base nas meras alegações do autor da ação, tendo este que demonstrar inicialmente a verossimilhança de suas alegações. Na hipótese, por exemplo, da responsabilidade civil objetiva, atribuída ao Estado pelo art. 37 § 6º da Constituição Federal, terá o terceiro prejudicado que demonstrar, através de provas, a lesão por ele suportada (moral e/ou material) além da relação de causalidade entre esta e a atuação do Estado, ainda que independente de ter sido esta dolosa ou culposa.

Desta forma, meras alegações sem nenhum suporte probatório, direto ou indireto, não possuem o condão de consagrar direitos pleiteados. Trata-se, pois, de regra básica atinente ao Estado Democrático de Direito, pois estaríamos diante do caos jurídico se houvesse tal possibilidade, onde uma pessoa simplesmente alegaria determinado fato e se revestiria automaticamente dos benefícios a ele correlatos.

Levantamos esta importante questão em razão da posição do representante de um Sindicato, que comigo participou de evento que discutia o assédio moral no ambiente de trabalho. Após minha intervenção, onde alertava aos presentes acerca da importância da vítima do assédio moral angariar todas as provas possíveis que possam demonstrar a formatação do fenômeno e suas consequências, o sindicalista que participava dos debates manifestou sua discordância com minha posição, conclamando a todos que se sintam vítimas de assédio moral a recorrer ao Judiciário, ainda que não tenham nenhum tipo de prova, o que segundo ele seria “visto durante o processo”.

É certo que o TST já decidiu que o ônus da prova no Direito do Trabalho não cabe necessariamente à parte que alega o fato (RR 649939/2000). No entanto, tal decisão deve ser aplicada somente quando a parte contrária é detentora de documentos que comprovam as alegações da reclamante. São casos típicos relacionados a controle de ponto, recibos e outros documentos de mesma natureza.

Se tais documentos puderem, de alguma forma, comprovar o assédio moral, aí sim poderiam ser requisitados para comprovar o alegado. No entanto, dada a complexidade de conformação do assédio moral, outras provas mais específicas e decisivas devem ser produzidas pela pretensa vítima, para que possa embasar seu pedido de forma concreta.

As discussões que envolvem o assédio moral são personalizadas pela complexidade. O sistema jurídico pátrio, apesar das leis a respeito, em âmbito estadual e municipal (direcionadas à Administração Pública) e dos imprecisos e impróprios Projetos de Lei em tramitação, ainda não está totalmente preparado para desenvolver uma visualização perfeita em relação ao fenômeno. Apreciando as decisões sobre o tema, proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, percebemos que os magistrados confundem o assédio moral no ambiente de trabalho com ocorrências similares, mas que não se enquadrariam como tal. Exemplo típico é o reconhecimento de assédio moral nas hipóteses onde, na verdade, ocorre assédio ambiental ou institucional (políticas de gestão empresarial truculenta e afrontante à dignidade da pessoa humana, direcionadas ao grupo de trabalhadores em geral e não à determinada pessoa). Outro exemplo se refere às decisões que reconhecem o assédio moral quando na verdade ocorreu uma mera ofensa isolada. Ainda que tais comportamentos tenham o potencial de causar danos relevantes ao trabalhador, na ordem moral e material, não se constituem em assédio moral, por ser este um processo, composto por comportamentos ofensivos reiterados, direcionado à determinada pessoa ou a determinado grupo individualizável.

Neste contexto, o fenômeno do assédio moral necessita do que denominamos visibilidade social e visibilidade jurídica. Somente cumprindo esse caminho o assédio moral irá se consolidar no mundo jurídico como fenômeno definitivamente reconhecido.
Desta forma, se a pessoa que se diz vítima do processo de psicoterror laboral bate às portas do Judiciário com meras alegações, destituídas do mínimo conteúdo probatório capaz de emoldurar suas postulações, não só terá rechaçada sua pretensão, como também contribuirá para o enfraquecimento do fenômeno. A consequência da reiteração de tais ocorrências será o descrédito que pairará sobre a temática, estabelecendo nos julgadores justificada desconfiança em relação a outras postulações envolvendo o assédio moral, ainda que alicerçadas em provas contundentes.
Vale citar as precisas considerações de Júlio Ricardo de Paula Amaral, comentando a posição de Manuel Antônio Teixeira Filho, (disponível em http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/limitacoes.htm).

Para Manoel Antônio Teixeira Filho, não haverá incidência da regra do in dubio pro operário em matéria probatória, tendo em vista que ou a prova existe ou não se prova. A insuficiência de prova gera a improcedência do pedido e, portanto, o resultado será desfavorável àquele que detinha o ônus da prova, seja ele o empregado seja ele o empregado. Por outro lado, se ambos os litigantes produzirem as suas provas e esta ficar dividida, deverá o magistrado utilizar-se do princípio da persuasão racional, decidindo-se pela adoção da prova que melhor lhe convenceu, nunca pendendo-se pela utilização da in dubio pro operário, já que neste campo não há qualquer eficácia desta norma.

Não se pode conceber, portanto, que o acesso à Justiça, amplamente consagrado em nossa Carta Constitucional e implementado por legislações infraconstitucionais posteriores, seja impulsionado de forma irresponsável e sem fundamentos. Aceitar a tese suicida de que primeiro se deva provocar o Judiciário para somente no curso do processo verificar se é possível ou não arrebanhar algum tipo de prova que venha estabelecer a visualização do assédio moral é revelar o oportunismo e a má fé incompatíveis com a posição da Justiça no Estado Democrático de Direito.
Preocupo-me, pois, com tais procedimentos que, muitas vezes, maculam o nome de pessoas físicas e jurídicas sem nenhum fundamento, além de enfraquecer a perfeita delineação do assédio moral enquanto instituto jurídico pendente de consolidação.

Assim, a vítima tão logo perceba o desenvolvimento de um processo de assédio moral, deverá catalogar todas as provas necessárias à demonstração futura de tal situação. Bilhetes, memorandos, anotações referentes a datas e eventos relacionados, testemunhas, gravações, laudos médicos etc.

Sempre é bom salientar que não há ilicitude algum em se gravar as ofensas, na hipótese de ser a vítima um dos elementos interlocutores. O que jamais poderá ser considerado como prova ilícita, tendo inclusive o potencial para responsabilizar seus autores, é a gravação de conversa alheia, a interceptação telefônica ou o documento ou escrito conseguido de forma fraudulenta ou lesiva.
No entanto, o objetivo do presente artigo não é enumerar e desenvolver as diversas hipóteses de provas envolvendo situações de assédio moral, tema este que cuidaremos futuramente, mas alertar acerca dos fatores negativos relacionados às demandas temerárias e inconsistentes relativas ao psicoterror laboral.

Logo, de nada adiantará se levar adiante a pretensão de reconhecimento do assédio moral se houver o mínimo de conteúdo probatório necessário a demonstrar a situação em juízo. Sabemos que muitas vezes o processo de assédio moral realmente ocorreu, mas se a vítima não possui a mínima condição de arrebanhar as provas necessárias a comprovar o alegado, uma demanda judicial somente lhe trará dissabores e desgastes, contribuindo de forma negativa para a consolidação do fenômeno no mundo jurídico.
Neste contexto, a magistral lição de Voltaire não pode ser esquecida:

O interesse que tenho em acreditar numa coisa não é prova da existência dessa coisa.

Desta forma é importante que discutamos as experiências das vítimas de assédio moral, até mesmo para fins de estatísticas e formatação do fenômeno. No entanto, a busca do Judiciário para reconhecimento do ressarcimento dos prejuízos suportados,na órbita moral e/ou material, só deve ser envidada quando a vítima efetivamente possui alguma substancialidade em termos de provas a demonstrar os pontos relevantes do evento lesivo. Cabe, portanto, ao advogado analisar a hipótese e bem orientar seu cliente a respeito, contribuindo desta forma para o desenvolvimento, consolidação e credibilidade do assédio moral, como processo carreador de relevante potencial lesivo, não só ao trabalhador como também em relação a toda sociedade.

* Jorge Luiz de Oliveira da Silva é autor do livro “Assédio Moral no Ambiente de Trabalho”, Assessor Jurídico do Comando do Exército e Professor de Criminologia e Direito Processual Penal da Universidade Estácio de Sá. Mestre em Direito Público e Evolução Social (UNESA), Pós-Graduado em Direito Penal e Processual

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Assédio moral contra servidor pode se tornar crime de improbidade administrativa

assedio_moral_capa2Karine Melo – Repórter da Agência Brasil Edição: Denise Griesinger

A prática de assédio moral contra o servidor público poderá ser enquadrada como crime de improbidade administrativa. Pela proposta aprovada nessa quarta-feira (5) na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, o assédio moral passa a ser mais uma conduta contrária aos princípios do serviço público prevista na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).

Essa, inclusive, foi a principal mudança trazida no substitutivo do senador Pedro Taques (PDT-MT) ao projeto de lei (PLS 121/2009) do senador Inácio Arruda (PCdoB-CE). No texto original a conduta era inserida no rol de proibições da Lei 8.112/1990, que instituiu o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das ­fundações públicas federais.

“O assédio moral é execrável em qualquer ambiente de trabalho, mas torna-se ainda mais reprovável quando se trata do serviço público, em que o eventual exercício de cargos de chefia se dá em nome do interesse público e deve ser pautado pelos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”, destacou Inácio Arruda.

O texto define assédio moral como “coação moral realizada por autoridade pública contra subordinado, por meio de atos ou expressões que afetem sua dignidade ou imposição de condições de trabalho ­humilhantes ou degradantes”. Entre as penas previstas para o crime de improbidade administrativa estão: perda de função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos e pagamento de multa.

A novidade ainda precisa passar por mais um turno de votação na CCJ do Senado. Se não houver recurso para votação pelo plenário da Casa, o projeto será encaminhado à Câmara dos Deputados.





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Uma verdadeira história de assédio moral

Por Gilberto da Silva

Segue abaixo texto que escrevi sobre o segundo livro de Ednete FrancaO perigo invisível. Recomendo a leitura e pauta para apresentações, palestra e entrevista.

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Depois de Entre sonhos e pesadelosEdnete Franca nos presenteia com O perigo invisível, obra em que a autora sergipana aprofunda sua narrativa sobre o processo de vitimização que sofreu no seu local de trabalho.

Na trama, Ednete dá nomes aos bois, parte de recordações de uma viagem trágica pela região das montanhas fluminense até chegar ao verdadeiro trauma que impactou a autora e sua família e, com riqueza de detalhes, disseca aspectos do processo de assédio moral que a vitimou no âmbito da Administração Pública Federal. Humilhação, ofensa, terror, preconceito, perseguição, o assédio é um processo que pode ocorrer com qualquer outra pessoa oriunda de qualquer partido político ou administrador público. As esferas administrativas não estão preparadas para trabalhar com as divergências e os conflitos interpessoais. Enquanto muitos ficariam – ou ficam – calados pelo resto da vida, Ednete soube entre sonhos e pesadelos enfrentar o perigo invisível e dar seu forte testemunho, que, na realidade, é uma aula de como os nossos administradores não devem se comportar.

Ednete Franca, assim como acontece com todos os assediados, teve que lutar silenciosamente contra a doença que atormentou seu corpo e sua alma até soltar seu grito sufocado e espalhar pelos cantos do mundo que o assédio moral tem cura. A autora dá dicas sobre os sintomas, processo de cura e de como enfrentar os algozes.

Gilberto da Silva é editor da Revista Partes

O perigo invisível é um grito de alerta para auxiliar os vitimados pelo assédio moral, mas que sequer imaginam que estão sendo lenta e imoralmente minados e destruídos.

A obra serve tanto para os assediados como para os assediadores e deixa uma dica aos governantes: procurem escolher pessoas mais capacitadas e gabaritadas para ocupar cargos importantes na administração pública, pois não basta lidar com processos e papéis, o fundamental é lidar com pessoas. Saber ouvir, mediar e compartilhar faz parte do serviço público. E respeito é obrigação!

Gilberto da Silva

O livro pode ser adquirido através do site
http://www.allprinteditora.com.br/o-perigo-invisivel?filter_name=Ednete Franca





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Violência psicológica que põe em risco sua vida

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Bulling – Todos Contra Um – Revista Atitude

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No Fundo do Poço

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Fac símile da Revista TUDO

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